Recomendación 7/2012, de 25 de enero, formulada al Banco de España, sobre la
protección del deudor hipotecario (12000868). Pendiente.
Esta Institución viene exponiendo desde hace tiempo la necesidad de abordar los
problemas que está generando para los ciudadanos la imposibilidad de hacer frente al pago de
las cuotas hipotecarias, en cuya garantía se ha dado la vivienda habitual, o el local de negocios
donde se ejerce la actividad que constituye su medio de vida.
Hasta el presente los problemas, así como sus posibles soluciones, se han ido
presentando de forma puntual sin la búsqueda de una solución global. Sin embargo, se
considera que es el momento de plantear la cuestión desde una perspectiva general y, al
margen de las quejas abiertas sobre situaciones concretas, en este escrito se proponen
algunas medidas que esperamos sean estudiadas para su posible consideración. Estas
medidas forman parte de un estudio elaborado por esta Defensoría y presentado a las Cortes
Generales en virtud del artículo 32.2 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del
Pueblo, que también ha sido publicado para su conocimiento general. Acompañamos a este
escrito una copia del mismo.
Es un hecho que muchas personas no pueden hacer frente al pago de sus cuotas
hipotecarias, a lo que hay que añadir que el desplome del mercado inmobiliario ha dado al
traste con el valor del bien que, seguramente, constituye su único patrimonio, por lo que la
pérdida de su vivienda o del local de negocio donde ejerce la profesión que es su medio de
vida lleva aparejado el riesgo de exclusión social: ante esta situación conviene que nos
preguntemos por las soluciones de este problema. Hay coincidencia en la necesidad de
reforzar la protección al hipotecado para evitar que situaciones como la actual puedan volver a
producirse. Las medidas de protección pueden ser preventivas, a través de la información
precontractual, o curativas, de carácter concursal. Más difícil es resolver el problema de las
personas que ya están en dicha situación.
Esta Institución considera que tanto la vivienda, que constituye la residencia de las
personas particulares, como el local de negocio donde se ejerce la actividad que constituye su
medio de vida, deben tener un tratamiento diferenciado en todos los ámbitos y, al igual que
ocurre en el terreno fiscal, en que el legislador entiende que deben estar separados del resto
del patrimonio de los contribuyentes, en el sector hipotecario debería regularse separadamente
de forma que obtengan una mayor protección acorde con la voluntad de la Comunidad
Europea, a fin de paliar la desigualdad existente entre los sujetos que intervienen en este tipo
de contratos.
Toda solución al presente conflicto requiere un compromiso y aceptación de los
operadores del sector financiero, porque sin su colaboración no se puede llegar a buen fin.
Existen precedentes en los que ante situaciones menos graves se ha alcanzado un acuerdo
político asumido por la industria bancaria con buenos resultados. Así ocurrió, por ejemplo, con
el problema de los medios electrónicos de pago. Las tasas de intercambio fijadas
unilateralmente por las redes de tarjetas eran desproporcionadas, superaban con creces las
medias europeas y estaban ahogando al pequeño y mediano comercio. Existieron diversas
iniciativas legislativas con el fin de solucionar el problema. Ninguna llegó a prosperar. Sin
embargo, a través del Senado se llegó a un acuerdo político que fue asumido por la banca,
quien se comprometía a una reducción progresiva de las tasas de intercambio y en
consecuencia de los descuentos aplicados a los comerciantes en el uso de tarjetas.
14 Defensor del Pueblo Anexo E.1. Recomendaciones
También hay otros precedentes como el convenio suscrito entre el Gobierno y la
Asociación Española de la Banca, de 29 de abril de 2008, en cuya virtud se compromete a
promover entre las entidades de crédito que éstas, de manera voluntaria, puedan renunciar a
sus comisiones en el caso de una modificación hipotecaria relativa a la ampliación del plazo del
préstamo.
Parte de ese acuerdo que debía asumir por la banca podría ser una moratoria en los pagos
de las cuotas hipotecarias. Se podrían facilitar los aplazamientos de pago, a semejanza del
artículo 11 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, reguladora de la venta a plazo de bienes muebles,
que autoriza a los jueces a imponerlos en atención a desgracias familiares o circunstancias que
lo aconsejen. Esta moratoria tan solo supondría el aplazamiento en el pago, sin condonación
de deuda. Se trata de una reestructuración de la deuda que genera más negocio para la banca,
pues cobra más y durante más tiempo. Con mayor recelo deben verse las propuestas que
extienden la moratoria, en situaciones extremas, a la posibilidad de descargar definitivamente
al deudor de sus obligaciones, de modo total o parcial. Hay otro elenco de posibilidades que
podrían acompañar a la moratoria, como la supresión de tasas, costas, moderación de
cláusulas penales, o la paralización del devengo de intereses durante el proceso, que
coadyuven a superar las dificultades para atender los créditos pendientes de abono. También
podría modificarse la previsión legislativa (art. 1173 Código Civil) que obliga a abonar antes los
intereses que el capital, atenuando la perpetuación de la deuda ante la imposibilidad de ir
disminuyendo la cifra que genera obligaciones accesorias.
No se puede considerar que la responsabilidad en el sobreendeudamiento de los
particulares sea únicamente de estos, pues el sistema no ha funcionado.
Según reflejan los boletines económicos de esa entidad, el endeudamiento de las familias
en relación con la renta disponible ha sido creciente hasta la crisis de 2008. En diez años ha
pasado de significar la mitad de la renta disponible a superar la renta disponible. En estos
momentos, las deudas pendientes de los hogares españoles suponen un 105 por ciento de la
renta bruta del hogar endeudado mediano. Dichos pasivos se concentran en la mitad de la
población, siendo los hogares más jóvenes los que dedican un porcentaje mayor de su renta
(26%) al pago de sus deudas. Del endeudamiento de las familias, el 90 por ciento procede de
la financiación de inversiones en activos inmobiliarios, es decir, de las hipotecas. Lo cual le
hace destacar al Banco de España, en relación con lo que ocurre en otros países, «la
considerable dependencia de las familias de nuestro país de la evolución de los precios de los
activos inmobiliarios».
Durante todo este período se observó el problema sin valorar su verdadera dimensión.
Desde 2001 esa entidad era consciente del sobreendeudamiento de los consumidores. Según
Fernando Restoy, entonces Jefe de Estudios Monetarios y Financieros del Banco de España:
«No es difícil ver que, en el caso español, se ha producido, en los últimos años, una
confluencia de efectos que ha tendido a alentar el crecimiento del endeudamiento de las
familias, a partir de los factores de demanda y oferta señalados». Y en 2004 advertía Fernando
Restoy, en este caso junto a José Luis Malo de Molina: «La ratio de endeudamiento de los
hogares en proporción a su renta bruta disponible ha aumentado desde niveles del 45 por
ciento a principios de los noventa hasta alcanzar el 90 por ciento con los últimos datos
disponibles. Con esta duplicación, los hogares españoles, que partían de un grado de
endeudamiento muy inferior al de la media de los países de la Unión Económica y Monetaria, la
han alcanzado y sobrepasado en muy breve espacio de tiempo». Y añadían: «Además, el
aumento del precio de los inmuebles tiende a realimentar el ciclo alcista al generar efectos de
riqueza positivos sobre el consumo e incrementar la predisposición al endeudamiento de las
familias al ampliar el valor del colateral disponible». En el año 2006, José Luis Malo de Molina a
pesar de reconocer que «las familias han continuado aumentando su endeudamiento,
vinculado principalmente a la adquisición de vivienda» y que «el ratio de endeudamiento sigue
15 Defensor del Pueblo Anexo E.1. Recomendaciones
aumentando», concluía su artículo de forma tranquilizadora al considerar que la situación
patrimonial era saneada. Las advertencias del Banco de España tuvieron que esperar al año
2008 y se limitaron al riesgo de sobreendeudamiento por el uso excesivo de las tarjetas de
crédito.
A su vez, desde la Asociación Hipotecaria Española se incentivó el endeudamiento familiar
a través de las hipotecas, que no solo se debían destinar a la adquisición de vivienda, pues en
su opinión: «En las economías modernas ya no se puede sostener que la vivienda sea
exclusivamente un simple inmovilizado en el balance patrimonial de los hogares. Al contrario,
cada vez más es un valor que, sin perder su finalidad de uso habitacional, se puede movilizar
con un coste razonable para atender otras necesidades financieras».
Está muy extendida la opinión de que el problema del sobreendeudamiento personal con
las consecuencias catastróficas que está teniendo es una responsabilidad compartida entre
clientes y entidades de crédito. Según estas opiniones, la banca ha podido tener parte de
responsabilidad, facilitando el crédito, pero el principal responsable es el cliente que toma la
decisión de adquirir una vivienda por encima de sus posibilidades. Es un planteamiento que
pone en un mismo plano al consumidor usuario del préstamo hipotecario y al profesional del
mercado hipotecario. Pero quien conoce el mercado y sus riesgos es el profesional. El crédito
hipotecario constituye la principal fuente de ganancias de la banca española, que diseña los
productos y los comercializa a través de campañas publicitarias. Es también la banca quien
predispone el contenido de las escrituras hipotecarias. Es la banca quien debe evaluar la
capacidad de endeudamiento del cliente y abstenerse de ofrecer préstamos por encima de la
capacidad de reembolso. Las normas prudenciales y las buenas prácticas bancarias imponen
estas conductas, ahora reforzadas por las previsiones sobre crédito responsable de la Ley de
Economía Sostenible.
Esta Institución considera que la entidad, como reguladora del mercado bancario y árbitro
de las relaciones banca-cliente, debe implicarse en la protección de los consumidores, porque
no hay simetría entre las partes, ni en conocimiento ni en capacidad negociadora, como mínimo
debe tener presente que sus resoluciones pueden constituir prueba en los procedimientos
judiciales, a los que los ciudadanos se ven abocados, si bien lo ideal sería poderlos evitar.
La banca debía haber limitado la concesión de préstamos hipotecarios a un porcentaje del
valor del inmueble. Nunca se han debido conceder préstamos hipotecarios por encima del 80
por ciento del valor de tasación del inmueble. Razones de solvencia de la propia entidad, como
la defensa de la estabilidad del sistema financiero lo justifican, pero es también una medida
legal, la principal, de defensa del cliente, para evitar el sobreendeudamiento. El sistema legal
está pensando en una garantía suficiente para asegurar, en caso de impago y ejecución de la
garantía con venta o adjudicación del inmueble, el reembolso del crédito.
Las normas de transparencia hipotecaria recogidas en la Orden de 5 de mayo de 1994 han
demostrado ser ineficaces. Además sirvieron de pretexto a las entidades para no adherirse al
acuerdo europeo de Código de conducta voluntario sobre información precontractual para
créditos vivienda, de 2001, que habría equiparado a España con las buenas prácticas de los
demás países europeos. La aprobación de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, ha
venido a derogar la Orden de 1994, actualizando las obligaciones de transparencia hipotecaria
a las últimas propuestas europeas, dando un período transitorio de nueve meses a las
entidades para adaptarse a las nuevas normas. Esta mejora del marco normativo debe ser
desarrollada con la elaboración de una guía de acceso al préstamo hipotecario. En opinión de
esta Defensoría esta guía también debería recoger las buenas prácticas en materia de
ejecución hipotecaria. De este modo se educa al deudor consumidor y se le informa de sus
derechos, con el respaldo del Banco de España.
Las entidades financieras tienen la obligación profesional de informar del contenido técnico
de los productos y servicios financieros. Este asesoramiento técnico va más allá de la mera
16 Defensor del Pueblo Anexo E.1. Recomendaciones
descripción del producto. Según la Comisión Europea, un buen asesoramiento aumenta la
confianza del consumidor. Por esta razón, la Comisión «desea promover criterios rigurosos de
asesoramiento hipotecario, admitiendo, por otra parte, que no todos los consumidores precisan
un mismo nivel de asesoramiento».
El marco legal encarga al notario la transmisión al cliente de la información financiera y lo
debe hacer de forma comprensible, «advirtiendo expresamente al prestatario del significado de
aquellas cláusulas que, por su propia naturaleza técnica, pudieran pasarle inadvertidas».
La labor de información y de asesoría técnica debe recaer fundamentalmente sobre las
entidades que comercializan los préstamos hipotecarios. En el régimen de la hipoteca inversa
ya se reconoce la necesidad de este asesoramiento. En el marco del régimen de transparencia
y protección de la clientela, las entidades que concedan hipotecas inversas deben «suministrar
servicios de asesoramiento independiente a los solicitantes de este producto, teniendo en
cuenta la situación financiera del solicitante y los riesgos económicos derivados de la
suscripción de este producto».
Cuestión distinta es si las entidades bancarias deben prestar el servicio de asesorar al
cliente seleccionando en el mercado el producto más adecuado a su perfil. Dicho servicio va
más allá del asesoramiento técnico sobre el contenido y los riesgos de la operación. Para
prestar el servicio autónomo de asesoramiento financiero, los intermediarios deben realizar un
estudio de las ofertas disponibles en el mercado de modo que puedan recomendar aquellas
que más se adecuen a las necesidades, la situación financiera y las circunstancias personales
del consumidor.
Según la propuesta de directiva comunitaria sobre préstamo hipotecario, dicho servicio
sólo podrá comercializarse como asesoramiento cuando se informe al consumidor de que se
está prestando ese servicio adicional y se le informe de forma transparente de la remuneración
que se cobra por dicho servicio. Esta es la solución recogida en el artículo 10 de la Orden
EHA/2899/2011, que exige suscribir un contrato y la obligación de actuar en el mejor interés del
cliente.
La obligación de evaluar la solvencia del cliente con el fin de asegurar la concesión
responsable de crédito está recogida en general en la Ley de economía sostenible y en
particular en la Ley del crédito al consumo.
La Ley del crédito al consumo complementa la protección del cliente bancario. Desarrolla el
principio del crédito responsable conforme a unos criterios que deben servir para interpretar la
concesión responsable de créditos hipotecarios. De hecho la propuesta de directiva europea
sobre préstamos hipotecarios, tomando como referente el marco que le proporciona la Directiva
del crédito al consumo, hace más rigurosas las disposiciones sobre evaluación de la solvencia.
Según esta propuesta de directiva: «el comportamiento irresponsable de ciertos operadores del
mercado contribuyó a crear una burbuja inmobiliaria y fue uno de los elementos determinantes
de la crisis financiera. Es obvio, por tanto, que es necesario combatir la concesión y
contratación de préstamos irresponsables, a fin de evitar que se repitan las condiciones que
desembocaron en la actual crisis financiera». Con estos antecedentes, la propuesta de directiva
sobre préstamos hipotecarios pretende «favorecer la estabilidad financiera garantizando para
ello un funcionamiento responsable de los mercados de crédito hipotecario». Según esta
propuesta «los efectos de una actividad de préstamo irresponsablemente desarrollada en un
país pueden propagarse rápidamente más allá de las fronteras nacionales, en parte por el
carácter multinacional de ciertos grupos bancarios, y también por la naturaleza internacional del
riesgo titulizado».
De tal modo que esta propuesta de directiva traslada al ámbito del crédito hipotecario las
obligaciones de concesión responsable de crédito ya recogidas en la Directiva de crédito al
consumo, aunque actualizadas atendiendo al marco MiFID de protección al cliente que rige en
el mercado de valores. Según esta propuesta las obligaciones de información financiera al
cliente se deben corresponder con su nivel de conocimientos y de experiencia en materia de
crédito. También se obliga al prestamista a evaluar la capacidad del consumidor para
17 Defensor del Pueblo Anexo E.1. Recomendaciones
reembolsar el crédito, atendiendo a las circunstancias personales de este y basándose en
información suficiente. Y lo más importante desde el punto de vista de protección al cliente, se
establece la obligación de abstención de dar crédito cuando los resultados de la evaluación de
la solvencia sean negativos. Es decir prohíbe expresamente la concesión irresponsable de
crédito.
En España el artículo 18 de la Orden EHA/2899/2011 desarrolla las previsiones sobre
evaluación de la solvencia recogidas en la Ley de Economía Sostenible. Se debe evaluar la
capacidad del cliente para cumplir sus obligaciones y tener los procedimientos internos para
realizar las evaluaciones. No se recoge la prohibición de conceder préstamos ante
evaluaciones negativas. Por el contrario el último apartado de dicho precepto recoge una
cláusula de exención de responsabilidad, útil disclaimer para las entidades con el siguiente
tenor: «La evaluación de la solvencia prevista en este artículo se realizará sin perjuicio de la
libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran
emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de
crédito y los clientes y, en ningún caso afectará a su plena validez y eficacia, ni implicará el
traslado a las entidades de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de los
clientes».
A la vista de la situación descrita, se ha elaborado el estudio ahora presentado, en el que
se abordan estas y otras cuestiones conexas, que acompañamos para su conocimiento.
Como resultado del mismo y haciendo uso de la facultad conferida por los artículos 28 y 30
de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, doy traslado completo a V.
E. de las recomendaciones incluidas en el referido estudio, al objeto de que disponga de una
visión global de la problemática tratada.
Recomendaciones:
«1. Reforzar la independencia del Servicio de Reclamaciones del Banco de España. En
una situación de crisis como la actual el papel del Banco de España es fundamental para
encontrar un equilibrio entre las dos partes de la relación, banco y cliente, pudiendo evitar
incluso procesos judiciales. Para ello es preciso reforzar su independencia frente a las
entidades de crédito y que éste ejerza una verdadera labor mediadora, pudiendo establecerse
como requisito de procedibilidad en las ejecuciones hipotecarias el agotamiento de la vía
extrajudicial de mediación.
2. Medidas preventivas
2.1. Mejorar la transparencia. Las normas de transparencia, contenidas en la Orden de 5
de mayo de 1994, han demostrado ser insuficientes. La aprobación de la Orden
EHA/2899/2011, de 28 de octubre, que ha derogado la citada Orden de 1994, actualizando las
obligaciones de transparencia hipotecaria a las últimas propuestas europeas, tampoco
soluciona el problema según se deriva de la investigación de oficio recientemente planteada
ante el Ministerio de Economía y Hacienda a fin de que, antes de su entrada en vigor, se
corrijan las deficiencias denunciadas.
2.2. Hacer efectivo el asesoramiento técnico, tanto por parte de las entidades financieras,
que tienen la obligación profesional de informar del contenido técnico de los productos y
servicios financieros a los clientes antes de su contratación, como por los notarios, quienes
tienen encargada la transmisión al cliente de la información financiera de forma comprensible
(no solo la lectura en voz alta).
Cuestión distinta es si las entidades bancarias deben prestar el servicio de asesorar al
cliente seleccionando en el mercado el producto más adecuado a su perfil. Dicho servicio va
más allá del asesoramiento técnico sobre el contenido y los riesgos de la operación. Para
prestar el servicio autónomo de asesoramiento financiero, los intermediarios deben realizar un
estudio de las ofertas disponibles en el mercado de modo que puedan recomendar las más
adecuadas a las necesidades que pretenden cubrirse no ofreciendo solo sus propios productos.
18 Defensor del Pueblo Anexo E.1. Recomendaciones
2.3. Desarrollar la obligación de concesión responsable de crédito. La obligación de
conocer la solvencia del cliente está prevista de forma general en la Ley de Economía
Sostenible, y en particular en la Ley del Crédito al Consumo y la Orden 2899/2011, de 18 de
octubre, que desarrolla el contenido de la Ley de Economía sostenible, pero no establece las
consecuencias para las entidades de crédito cuando incumplen sus obligaciones al respecto.
2.4. El establecimiento de restricciones a la práctica generalizada de las entidades
bancarias de imponer la contratación de los seguros de protección de préstamos, que como ha
quedado expuesto anteriormente en la gran mayoría de los casos no garantizan el pago de los
préstamos, dadas las numerosas limitaciones para desplegar la cobertura, tanto por desempleo
como por incapacidad, evitando las consecuencias económicas negativas para los clientes por
el elevado coste del seguro, y posibilitar la contratación voluntaria real de estos u otros seguros
a los consumidores en el caso de que decidieran protegerse de esos riesgos, y evitar un
enriquecimiento irregular de las entidades de crédito.
Asimismo, se recomienda que se extremen las cautelas en la interpretación que se efectúa
de estas pólizas, ya que está claro que los ciudadanos no han prestado su consentimiento
libremente para su contratación y, desde luego, no han prestado su consentimiento informado.
2.5. Intensificar la independencia de las sociedades de tasación. En España el marco legal
no previene de forma adecuada los conflictos de interés que surgen ante la dependencia de las
principales entidades de tasación de los grupos bancarios que conceden los préstamos
hipotecarios.
La Ley 41/2007, de 7 de diciembre, no está dando los resultados esperados, aunque trata
de reforzar la independencia de las entidades de tasación a través de la exigencia de un
reglamento interno de conducta destinado a prevenir los conflictos de interés y de una
Comisión Técnica encargada de verificar el cumplimiento de los requisitos de independencia
establecidos por el citado reglamento. Es un sector que debe abrirse a la libre competencia y
sobre todo independizarse de las entidades financieras.
2.6. Intento de acuerdo previo como requisito de procedibilidad en las ejecuciones
hipotecarias. En muchas ocasiones los particulares se quejan de la inflexibilidad de la banca
para negociar los pagos de la deuda, ya que hay personas que tienen patrimonio pero falta de
liquidez, por ello sería deseable que antes de acudir al procedimiento judicial elegido se
establezca la obligación de intento de conciliación previa al igual que existe en otros procesos
judiciales.
2.7. Regular de forma adecuada al momento social la regulación de las hipotecas que
afectan a la vivienda habitual y al local de negocio donde se ejerce la actividad que constituye
el medio de vida de los particulares, del resto de su patrimonio, separando el régimen jurídico
de estos, cuando se dan en garantía del cumplimiento de un crédito hipotecario.
3. Medidas paliativas
3.1. Regulación de un procedimiento específico para la insolvencia de las personas físicas,
ya sea procesal o extraprocesal, toda vez que la Ley concursal vigente no ofrece una respuesta
adecuada al problema de su endeudamiento, pudiendo quedar liberado de sus deudas tras el
concurso al igual que sucede con las empresas.
En esta línea la disposición adicional única de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de
reforma de la Ley concursal, establece que el Gobierno deberá remitir a las Cortes Generales,
en el plazo de 6 meses, un informe sobre la aplicación y los efectos del conjunto de medidas
adoptadas para mejorar la situación de las personas físicas y proponer en su caso nuevas
medidas.
3.2. Mejorar el sistema de subastas recogido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que ha sido
muy criticado por su falta de eficacia, aunque ante una situación como la presente, en que los
bienes se tasaron de forma exagerada y existe un sobreendeudamiento sobrevenido, como
19 Defensor del Pueblo Anexo E.1. Recomendaciones
consecuencia del crédito irresponsable y de la crisis económica, ésta no es la solución. La
mejora en la publicidad de las subastas y el fomento de las iniciativas de subastas por internet
pueden ayudar a una mayor concurrencia y la obtención de un precio más alto.
3.3. La adopción de medidas extraordinarias, que con el fin de evitar situaciones de
exclusión social, permitan a los deudores de buena fe, que han perdido su vivienda o local de
negocio donde ejercen su actividad económica, continuar utilizando los mismos mediante un
precio asumible, buscando su recuperación económica e integración social. O se busque
cualquier otro tipo de fórmula jurídica (arrendamiento forzoso, leasing, derecho de habitación,
retroventa, etc.) que garantice a los deudores el derecho a una vida digna.
3.4. Limitación de los gastos en caso de mora. Por imperativo legal se deberían limitar
estos gastos para el deudor de buena fe que únicamente hacen crecer la deuda
desproporcionadamente, provocando la imposibilidad para el deudor de enfrentarse al pago de
la misma. En muchas ocasiones los gastos que genera la mora son difíciles de explicar por las
entidades de crédito, siendo a veces de dudosa legalidad.
3.5. Limitación de intereses moratorios. Con el fin de evitar la usura, los intereses de
demora deben quedar limitados a dos veces el interés legal del dinero según criterio
jurisprudencial.
La garantía hipotecaria se extiende hasta la denominada «cifra de responsabilidad
hipotecaria» que comprende la deuda del principal, los intereses remuneratorios pendientes de
pago, los intereses de demora, más los gastos y costas judiciales. En estas partidas destacan
los intereses moratorios muchas veces superiores al 20 por ciento. El artículo 20 de la Ley
16/2011, de 24 de junio, de Crédito al Consumo, establece que en ningún caso podrá aplicarse
a los créditos que se concedan en forma de descubiertos «un tipo de interés que dé lugar a una
tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero». Esta referencia ha sido
utilizada por la jurisprudencia para integrar el supuesto de la usura identificado en la Ley
Azcárate, de 23 de julio de 1908.
3.6. Acuerdo político asumido por el sector bancario, a través de organismos
representativos, como la Asociación Española de Bancos y la Confederación Española de
Cajas de Ahorro, incluyendo una moratoria en el pago de las hipotecas y flexibilización de
cuotas, así como la posibilidad del establecimiento de un sistema de pago con carencia de
amortización de capital haciendo la cuota asumible. Existen precedentes en los que, en
situaciones menos graves, se ha llegado a un acuerdo político asumido por la industria
bancaria, como las tasas de intercambio fijadas unilateralmente por las redes de tarjetas que
eran desproporcionadas. También el convenio suscrito entre Gobierno y la Asociación
Española de la Banca, de 29 de abril de 2008, en cuya virtud se compromete a promover entre
las entidades de crédito que estas, de manera voluntaria, puedan renunciar a sus comisiones
en el caso de una modificación hipotecaria relativa a la ampliación del préstamo hipotecario.
Se podría facilitar los aplazamientos de pago, a semejanza del artículo 11 de la Ley
28/1998, de 13 de julio, reguladora de la venta a plazo de bienes muebles, que autoriza a los
jueces a imponerlos en atención a desgracias familiares o circunstancias que lo aconsejen.
Esta moratoria tan solo supondría el aplazamiento en el pago, no la liberación del mismo.
Otro elenco de posibilidades que podría acompañar a la moratoria, sería la supresión de
tasas, costas, moderación de cláusulas penales, o la paralización del devengo de intereses
durante el proceso, que coadyuven a superar las dificultades para atender los créditos
pendientes de pago. Del mismo modo se podría permitir el pago del capital antes que los
intereses, lo que conllevaría la reducción de la deuda que genera obligaciones accesorias.
3.7. Aprobación por parte de las entidades de crédito de un reglamento interno de
comercialización y ejecución de préstamos hipotecarios, según un modelo de código de
conducta aprobado por el Gobierno. El artículo 37 de la Ley de Competencia Desleal se refiere
al fomento por parte de la Administración y de las asociaciones profesionales de «códigos de
conducta relativos a las prácticas comerciales con los consumidores, con el fin de elevar el
20 Defensor del Pueblo Anexo E.1. Recomendaciones
nivel de protección de los consumidores y garantizando en su elaboración la participación de
las organizaciones de consumidores». El mercado financiero no es ajeno a este tipo de
códigos. El artículo 78 de la Ley del Mercado de Valores establece que las entidades de crédito
que presten servicios de inversión deberán cumplir los códigos de conducta que apruebe el
Gobierno y sus reglamentos internos de conducta.
En el ámbito europeo existen precedentes. Hay un Código de Conducta Voluntario sobre
Información Precontractual para los Créditos Vivienda, de marzo de 2001, que fue avalado por
la Comisión Europea en su Recomendación 2001/193/CE, de 1 de marzo de 2001, relativa a la
información precontractual que debe suministrarse a los consumidores que contratan
préstamos para la adquisición de vivienda. Entidades bancarias de todos los estados miembros
se adhirieron a este código, excepto las españolas alegando que existían normas internas de
mayor protección.
En este marco, se propone la aprobación de un modelo de «Código de conducta para la
comercialización y ejecución de préstamos hipotecarios» a adoptar a corto plazo por todos los
bancos y demás intermediarios financieros como reglamento interno de conducta. Conforme al
cual las entidades se comprometerían a aplicar un protocolo en la ejecución de préstamos
hipotecarios con consumidores. En caso de discrepancia con el cliente, este podría acudir a las
autoridades de consumo o al Servicio de Reclamaciones del Banco de España para que
resolviera sobre la correcta aplicación por parte de la entidad de las normas de conducta y de
protección del consumidor en la relación hipotecaria.
3.8. La Guía de acceso al préstamo hipotecario, que debe elaborar el Banco de España,
también debería recoger las buenas prácticas en materia de ejecución hipotecaria.
3.9. Establecimiento de un plan de pagos en los casos de concesión irresponsable del
préstamo por parte de las entidades de crédito. El Banco de España, a través de su Servicio de
Reclamaciones, tiene la autoridad y dotación adecuada para resolver sobre aquellos casos en
los que haya existido una incorrecta aplicación de las normas de conducta o de protección de
los consumidores. En estos casos de concesión irresponsable de crédito, la entidad
concedente del mismo debe verse obligada a pactar un plan de pago por parte del cliente y en
su defecto aceptar la dación en pago.
3.10. Resolver el problema de los productos de permuta financiera de acuerdo con los
pronunciamientos judiciales, que están anulando los mismos ante la falta de consentimiento e
información en su contratación. La banca ha colocado a los particulares seguros destinados a
minorar el riesgo de la subida de tipos de interés en sus préstamos hipotecarios que han
resultado ser permutas financieras (swap, clip...). Como resultado de los swaps contratados, los
clientes deben pagar periódicamente sumas importantes, pagos que se prolongarán hasta el
vencimiento del producto. Y para cancelar el producto la banca exige el pago de cantidades
mucho más elevadas que el resultado de actualizar los compromisos asumidos».
Sin perjuicio de las consideraciones que desee trasladarme en relación con el conjunto de
conclusiones y recomendaciones de este estudio, agradeceré que remita a esta Institución el
preceptivo informe, en el que se ponga de manifiesto de forma razonada la aceptación o no
aceptación, en particular, de las recomendaciones numeradas como 1, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5,
2.6, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9 y 3.10, todo ello de conformidad con el citado artículo 30 de la
Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril.
Agradeciéndole, una vez más, su colaboración.
21 Recomendación 8/2012, de 25 de enero, formulada a la Vicepresidencia,
Ministerio de la Presidencia y Portavoz del Gobierno, sobre la protección del
deudor hipotecario (12000869). Aceptada parcialmente.
Esta Institución viene exponiendo desde hace tiempo la necesidad de abordar los
problemas que está generando para los ciudadanos la imposibilidad de hacer frente al pago de
las cuotas hipotecarias, en cuya garantía se ha dado la vivienda habitual o el local de negocios,
donde se ejerce la actividad que constituye su medio de vida.
Hasta el presente los problemas, así como sus posibles soluciones, se han ido
presentando de forma puntual sin la búsqueda de una solución global. Sin embargo, se
considera que es el momento de plantear la cuestión desde una perspectiva general y, al
margen de las quejas abiertas sobre situaciones concretas, en este escrito se proponen
algunas medidas que esperamos sean estudiadas para su posible consideración. Estas
medidas forman parte de un estudio elaborado por esta Defensoría y presentado a las Cortes
Generales en virtud del artículo 32.2 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del
Pueblo, que también ha sido publicado para su conocimiento general. Acompañamos a este
escrito una copia del mismo.
La reciente crisis económica ha agravado el sobreendeudamiento personal. La disminución
de ingresos por el desempleo y otras circunstancias derivadas de la crisis reducen la capacidad
para hacer frente al pago de las cuotas de los préstamos hipotecarios. Aumentan los
desahucios y el riesgo de exclusión social. Y según el sistema legal vigente en España, el
deudor no se libera con la entrega de la vivienda pues no se admite la dación en pago. Rige el
principio de la responsabilidad patrimonial universal de las personas físicas que, tras la
ejecución hipotecaria y la pérdida de la vivienda, continúan manteniendo la parte de deuda no
satisfecha, que se ha visto incrementada por intereses y gastos.
A su vez, la inclusión de las personas desahuciadas en los registros de morosos produce
su exclusión financiera. Surge así el desarraigo y el riesgo de la falta de integración social. No
podemos cruzarnos de brazos ante estas circunstancias dramáticas. Conviene preguntarse por
la conveniencia de proteger a las personas de buena fe que han perdido su vivienda o están en
riesgo de perderla. Hay que partir del hecho de que nos encontramos ante situaciones
excepcionales que merecen respuestas excepcionales. Desde el lado de los acreedores, las
entidades de crédito se están viendo afectadas por un fallo de mercado con bloqueo del
crédito. El mercado financiero como mecanismo eficiente de canalización del ahorro a la
inversión ha dejado de funcionar. En este contexto de crisis del sistema, las empresas
bancarias se benefician de diversos privilegios. Reciben ayudas públicas a las que las demás
empresas no tienen acceso. Son privilegios que se admiten como un mal necesario,
constituyen medidas excepcionales justificadas por el carácter especial de la actividad
bancaria, pero sólo implican ayudas para una de las partes de la relación sin que los beneficios
se extiendan a la otra.
Según los boletines económicos del Banco de España, el endeudamiento de las familias
en relación con la renta disponible ha sido creciente hasta la crisis de 2008. En diez años, el
endeudamiento de las familias pasó de significar la mitad de la renta disponible a superar la
renta disponible. En estos momentos las deudas pendientes de los hogares españoles [son el]
105 por ciento de la renta bruta del hogar endeudado mediano. Dichos pasivos se concentran
en la mitad de la población, siendo los hogares de los más jóvenes los que dedican un
porcentaje mayor de su renta (26%) al pago de sus deudas. Del endeudamiento de las familias
el 90 por ciento procede de la financiación de inversiones en activos inmobiliarios, es decir de
las hipotecas.
22 Defensor del Pueblo Anexo E.1. Recomendaciones
El Banco de España desde el año 2001 era consciente del problema de
sobreendeudamiento sin darle la importancia que realmente tiene. La única advertencia del
Banco de España fue en el año 2008, y se limitó a informar sobre el riesgo de
sobreendeudamiento por el uso excesivo de las tarjetas de crédito.
Por su parte la Asociación Hipotecaria Española incentivó el endeudamiento personal a
través de las hipotecas, pues en su opinión, el préstamo hipotecario no solo se debía destinar
a la adquisición de viviendas, sino también para atender otras necesidades financieras. Así
como para potenciar el negocio financiero a través de la titulización hipotecaria, colocando los
títulos en el mercado.
Está muy extendida la opinión de que el problema del sobreendeudamiento con las
consecuencias negativas, es una responsabilidad compartida entre las entidades bancarias y
los clientes. Considerando que la banca ha tenido parte de responsabilidad por facilitar la
concesión de los préstamos, pero que el principal responsable es el cliente que toma la
decisión de adquirir una vivienda por encima de sus posibilidades. Esta consideración pone en
un mismo plano al consumidor del préstamo hipotecario y al profesional del mercado
hipotecario.
Pues bien, el que conoce el mercado y sus riesgos es el profesional. El préstamo es una
de sus principales fuentes de financiación. Es la banca quien diseña los productos y los
comercializa a través de las campañas publicitarias y predispone el contenido de las escrituras
hipotecarias, así como quién debe evaluar la capacidad de endeudamiento del cliente y
abstenerse de conceder préstamos por encima de la capacidad de reembolso. Además, las
entidades bancarias deberían haber limitado la concesión de préstamos hipotecarios al 80 por
ciento del valor de tasación del inmueble dado en garantía hipotecaria y ante la pérdida del 20
por ciento del valor del citado bien, los bancos podían haber requerido al cliente para que
aportase garantía suficiente para cubrir la depreciación o cancelase anticipadamente el
préstamo. Facultad no utilizada por la banca que ha permitido el desfase entre el valor de los
bienes dado en garantía y el importe de la deuda garantizada.
Estas y otras circunstancias han dado lugar a la pérdida de confianza en el sistema
bancario, pero no sólo desconfían quienes se encuentran en dificultades económicas, sino
también los inversores. Todos estamos interesados en la estabilidad del mercado financiero y
en la existencia de un sistema bancario que funcione bien y se encuentre saneado, por ello hay
que restaurar la credibilidad de las entidades financieras. Pero no debe ser este el único
objetivo sino que hay que buscar soluciones para los deudores, ya que la legislación española
no ofrece remedios para la insolvencia de las personas físicas. Es cierto que han existido y
existen diversas propuestas y actuaciones puntuales de carácter preventivo. También ha
habido y hay iniciativas que no se han materializado.
En el derecho comparado, hay dos modelos que tratan el sobreendeudamiento familiar,
uno de carácter extrajudicial y preventivo, y otro que opta por un tratamiento concursal. La
finalidad de ambos modelos es la superación de la situación de sobreendeudamiento del
consumidor de buena fe. Sobre la necesidad de regular un procedimiento específico para la
insolvencia de las personas físicas, ya sea procesal o extraprocesal, esta Institución efectuó
una recomendación el 22 de julio de 2011 ante el Director del Gabinete de Presidencia del
Gobierno y a la Secretaría de Estado de Justicia, que ha sido recientemente reiterada en la
queja 09003649.
La disposición adicional única de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley
22/2003, de 9 de julio, Concursal, establece: «El Gobierno deberá remitir a las Cortes
Generales, en el plazo de seis meses, un informe sobre la aplicación y los efectos del conjunto
de medidas adoptadas para mejorar la situación de las personas físicas y familias que se
encuentran en dificultades para satisfacer sus obligaciones, y especialmente las garantizadas
con hipoteca.
Dicho informe incluirá la posible adopción de otras medidas, tanto sustantivas como
procedimentales que, a través de las oportunas iniciativas, completen la protección económica
23 Defensor del Pueblo Anexo E.1. Recomendaciones
y social de consumidores y familias. A tal efecto, podrán proponerse opciones de solución
extrajudicial para estos casos, sean de carácter notarial o registral, de mediación, o de otra
naturaleza».
Una de las dificultades que existen en derecho español a la hora de ofrecer soluciones
ante el problema del sobreendeudamiento y la búsqueda de una segunda oportunidad para la
persona endeudada, es la consagración en el artículo 1911 del Código Civil del principio de
responsabilidad patrimonial universal del deudor, que conlleva la garantía para el acreedor de
poder satisfacer la totalidad de la deuda en forma forzosa sobre sus bienes actuales y que
pueda adquirir en el futuro. Es cierto que esta responsabilidad es disponible, pero también es
raro el pacto en contrario en los contratos hipotecarios.
En este punto hay que reflexionar sobre la posibilidad de que se den las circunstancias que
exoneran de responsabilidad al deudor del artículo 1105 del Código Civil referidas al
incumplimiento por caso fortuito, ya que la crisis es un acontecimiento imprevisible y fuera de
control de los deudores hipotecarios, que podía haber sido evitado por el profesional del
crédito, aunque la industria bancaria lo niega, pero que puede constituir causa de exoneración
de responsabilidad al deudor consumidor de buena fe. Los contratos se suscribieron en unas
circunstancias que no son las actuales, por tanto ajenas a su voluntad.
Los clientes prestatarios responden de su préstamo hipotecario con todo su patrimonio. No
pueden liberarse de su deuda mediante la dación en pago del inmueble. La dación de la
vivienda en pago de la totalidad de la deuda podría articularse como contenido del convenio
concursal entre deudor y acreedores. Sería una medida legal tutelada por la autoridad judicial.
Esta Institución considera que tanto la vivienda, que constituye la residencia de las
personas particulares, como el local de negocio donde se ejerce la actividad que constituye su
medio de vida, deben tener un tratamiento diferenciado en todos los ámbitos y, al igual que
ocurre en el terreno fiscal, en que el legislador entiende que deben estar separados del resto
del patrimonio de los contribuyentes, en el sector hipotecario debería regularse separadamente
de forma que obtengan una mayor protección acorde con la voluntad de la Comunidad
Europea, a fin de paliar la desigualdad existente entre los sujetos que intervienen en este tipo
de contratos.
Toda solución al presente conflicto requiere un compromiso y aceptación de los
operadores del sector financiero, porque sin su colaboración no se puede llegar a buen fin.
Existen precedentes en los que ante situaciones menos graves se ha alcanzado un acuerdo
político asumido por la industria bancaria con buenos resultados.
El Banco de España, como regulador del mercado bancario y como árbitro de las
relaciones banca-cliente debe implicarse en la protección de los consumidores, porque no hay
simetría entre las partes, ni en conocimiento ni en capacidad negociadora, como mínimo debe
tener presente que sus resoluciones pueden constituir prueba en los procedimientos judiciales,
a los que los ciudadanos se ven abocados, si bien lo ideal sería poderlos evitar.
Las normas de transparencia hipotecaria recogidas en la Orden de 5 de mayo de 1994,
han demostrado ser ineficaces. Además sirvieron de pretexto a las entidades para no adherirse
al acuerdo europeo de Código de conducta voluntario sobre información precontractual para
créditos vivienda, de 2001, que habría equiparado a España con las buenas prácticas de los
demás países europeos. La aprobación de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, ha
venido a derogar la Orden de 1994, actualizando las obligaciones de transparencia hipotecaria
a las últimas propuestas europeas, dando un período transitorio de nueve meses a las
entidades para adaptarse a las nuevas normas. Esta mejora del marco normativo debe ser
desarrollada por el Banco de España, quien en particular debe elaborar una guía de acceso al
préstamo hipotecario. Esta guía también debería recoger las buenas prácticas en materia de
ejecución hipotecaria. De este modo se educa al deudor consumidor y se le informa de sus
derechos, con el respaldo del Banco de España.
24 Defensor del Pueblo Anexo E.1. Recomendaciones
Las entidades financieras tienen la obligación profesional de informar del contenido técnico
de los productos y servicios financieros. Este asesoramiento técnico va más allá de la mera
descripción del producto. Según la Comisión Europea, un buen asesoramiento aumenta la
confianza del consumidor. Por esta razón, la Comisión «desea promover criterios rigurosos de
asesoramiento hipotecario, admitiendo, por otra parte, que no todos los consumidores precisan
un mismo nivel de asesoramiento».
El marco legal encarga al notario la transmisión al cliente de la información financiera y lo
debe hacer de forma comprensible, «advirtiendo expresamente al prestatario del significado de
aquellas cláusulas que, por su propia naturaleza técnica, pudieran pasarle inadvertidas».
La labor de información y de asesoría técnica debe recaer fundamentalmente sobre las
entidades que comercializan los préstamos hipotecarios. En el régimen de la hipoteca inversa
ya se reconoce la necesidad de este asesoramiento. En el marco del régimen de transparencia
y protección de la clientela, las entidades que concedan hipotecas inversas deben «suministrar
servicios de asesoramiento independiente a los solicitantes de este producto, teniendo en
cuenta la situación financiera del solicitante y los riesgos económicos derivados de la
suscripción de este producto».
Cuestión distinta es si las entidades bancarias deben prestar el servicio de asesorar al
cliente seleccionando en el mercado el producto más adecuado a su perfil. Dicho servicio va
más allá del asesoramiento técnico sobre el contenido y los riesgos de la operación. Para
prestar el servicio autónomo de asesoramiento financiero, los intermediarios deben realizar un
estudio de las ofertas disponibles en el mercado de modo que puedan recomendar aquellas
que más se adecuen a las necesidades, la situación financiera y las circunstancias personales
del consumidor. Según la propuesta de directiva comunitaria sobre préstamo hipotecario, dicho
servicio sólo podrá comercializarse como asesoramiento cuando se informe al consumidor de
que se está prestando ese servicio adicional y se le informe de forma transparente de la
remuneración que se cobra por dicho servicio. Esta es la solución recogida en el artículo 10 de
la Orden EHA/2899/2011, que exige suscribir un contrato y la obligación de actuar en el mejor
interés del cliente.
La obligación de evaluar la solvencia del cliente con el fin de asegurar la concesión
responsable de crédito está recogida en general en la Ley de economía sostenible y en
particular en la Ley del crédito al consumo.
La Ley del crédito al consumo complementa la protección del cliente bancario. Desarrolla el
principio del crédito responsable conforme a unos criterios que deben servir para interpretar la
concesión responsable de créditos hipotecarios.
En España el artículo 18 de la Orden EHA/2899/2011 desarrolla las previsiones sobre
evaluación de la solvencia recogidas en la Ley de Economía Sostenible. Se debe evaluar la
capacidad del cliente para cumplir sus obligaciones y tener los procedimientos internos para
realizar las evaluaciones. No se recoge la prohibición de conceder préstamos ante
evaluaciones negativas. Por el contrario el último apartado de dicho precepto recoge una
cláusula de exención de responsabilidad, útil disclaimer para las entidades con el siguiente
tenor: «La evaluación de la solvencia prevista en este artículo se realizará sin perjuicio de la
libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran
emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de
crédito y los clientes y, en ningún caso afectará a su plena validez y eficacia, ni implicará el
traslado a las entidades de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de los
clientes».
El sistema de subastas recogido en la Ley de Enjuiciamiento Civil ha sido muy criticado por
su falta de eficacia. No obstante su posible mejora, no consideramos que sea un elemento
esencial para hacer frente al problema actual. Hay un problema de tasaciones exageradas y de
sobreendeudamiento sobrevenido como consecuencia del crédito irresponsable y de la crisis
económica. Los deudores no pueden pagar y los inmuebles han bajado de precio, no siendo su
valor de mercado en muchos casos suficiente para hacer frente a la deuda hipotecaria. Por
25 Defensor del Pueblo Anexo E.1. Recomendaciones
mucho que se mejore el sistema de subastas el problema de la insuficiencia de la garantía para
hacer frente al reembolso de la deuda subsistirá. De todas formas, no hay duda de que se
podría mejorar la publicidad de la subasta y fomentar las iniciativas de subastas por internet.
Sobre todas estas cuestiones se ha elaborado por esta Institución un estudio basado en
las quejas de los ciudadanos, en el que se pretenden proponer diferentes soluciones a los
problemas que han ido surgiendo. Como se puede observar las medidas son tanto preventivas
como paliativas.
Ante la situación descrita y tal y como se ha indicado, a fin de que se proceda al estudio
global del problema, esta Institución haciendo uso de la facultad conferida por los artículos 28 y
30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, efectúa a V. E. las
siguientes
Recomendaciones:
«1. Reforzar la independencia del Servicio de Reclamaciones del Banco de España. En
una situación de crisis como la actual el papel del Banco de España es fundamental para
encontrar un equilibrio entre las dos partes de la relación, banco y cliente, pudiendo evitar
incluso procesos judiciales. Para ello es preciso reforzar su independencia frente a las
entidades de crédito y que este ejerza una verdadera labor mediadora, pudiendo establecerse
como requisito de procedibilidad en las ejecuciones hipotecarias el agotamiento de la vía
extrajudicial de mediación.
2. Medidas preventivas
2.1. Mejorar la transparencia. Las normas de transparencia, contenidas en la Orden de 5
de mayo de 1994, han demostrado ser insuficientes. La aprobación de la Orden
EHA/2899/2011, de 28 de octubre, que ha derogado la citada Orden de 1994, actualizando las
obligaciones de transparencia hipotecaria a las últimas propuestas europeas, tampoco
soluciona el problema según se deriva de la investigación de oficio recientemente planteada
ante el Ministerio de Economía y Hacienda a fin de que, antes de su entrada en vigor, se
corrijan las deficiencias denunciadas.
2.2. Hacer efectivo el asesoramiento técnico, tanto por parte de las entidades financieras,
que tienen la obligación profesional de informar del contenido técnico de los productos y
servicios financieros a los clientes antes de su contratación, como por los notarios, quienes
tienen encargada la transmisión al cliente de la información financiera de forma comprensible
(no solo la lectura en voz alta).
Cuestión distinta es si las entidades bancarias deben prestar el servicio de asesorar al
cliente seleccionando en el mercado el producto más adecuado a su perfil. Dicho servicio va
más allá del asesoramiento técnico sobre el contenido y los riesgos de la operación. Para
prestar el servicio autónomo de asesoramiento financiero, los intermediarios deben realizar un
estudio de las ofertas disponibles en el mercado de modo que puedan recomendar las más
adecuadas a las necesidades que pretenden cubrirse no ofreciendo solo sus propios productos.
2.3. Desarrollar la obligación de concesión responsable de crédito. La obligación de
conocer la solvencia del cliente está prevista de forma general en la Ley de Economía
Sostenible, y en particular en la Ley del crédito al consumo y la Orden 2899/2011, de 18 de
octubre, que desarrolla el contenido de la Ley de economía sostenible, pero no establece las
consecuencias para las entidades de crédito cuando incumplen sus obligaciones al respecto.
2.4. El establecimiento de restricciones a la práctica generalizada de las entidades
bancarias de imponer la contratación de los seguros de protección de préstamos, que como ha
quedado expuesto anteriormente en la gran mayoría de los casos no garantizan el pago de los
préstamos, dadas las numerosas limitaciones para desplegar la cobertura, tanto por desempleo
26 Defensor del Pueblo Anexo E.1. Recomendaciones
como por incapacidad, evitando las consecuencias económicas negativas para los clientes por
el elevado coste del seguro, y posibilitar la contratación voluntaria real de estos u otros seguros
a los consumidores en el caso de que decidieran protegerse de esos riesgos, y evitar un
enriquecimiento irregular de las entidades de crédito.
Asimismo, se recomienda que se extremen las cautelas en la interpretación que se efectúa
de estas pólizas, ya que está claro que los ciudadanos no han prestado su consentimiento
libremente para su contratación y, desde luego, no han prestado su consentimiento informado.
2.5. Intensificar la independencia de las sociedades de tasación. En España el marco legal
no previene de forma adecuada los conflictos de interés que surgen ante la dependencia de las
principales entidades de tasación de los grupos bancarios que conceden los préstamos
hipotecarios.
La Ley 41/2007, de 7 de diciembre, no está dando los resultados esperados, aunque trata
de reforzar la independencia de las entidades de tasación a través de la exigencia de un
reglamento interno de conducta destinado a prevenir los conflictos de interés y de una
Comisión Técnica encargada de verificar el cumplimiento de los requisitos de independencia
establecidos por el citado reglamento. Es un sector que debe abrirse a la libre competencia y
sobre todo independizarse de las entidades financieras.
2.6. Intento de acuerdo previo como requisito de procedibilidad en las ejecuciones
hipotecarias. En muchas ocasiones los particulares se quejan de la inflexibilidad de la banca
para negociar los pagos de la deuda, ya que hay personas que tienen patrimonio pero falta de
liquidez, por ello sería deseable que antes de acudir al procedimiento judicial elegido se
establezca la obligación de intento de conciliación previa al igual que existe en otros procesos
judiciales.
2.7. Regular de forma adecuada al momento social la regulación de las hipotecas que
afectan a la vivienda habitual y al local de negocio donde se ejerce la actividad que constituye
el medio de vida de los particulares, del resto de su patrimonio, separando el régimen jurídico
de estos, cuando se dan en garantía del cumplimiento de un crédito hipotecario.
3. Medidas paliativas
3.1. Regulación de un procedimiento específico para la insolvencia de las personas físicas,
ya sea procesal o extraprocesal, toda vez que la Ley concursal vigente no ofrece una respuesta
adecuada al problema de su endeudamiento, pudiendo quedar liberado de sus deudas tras el
concurso al igual que sucede con las empresas.
En esta línea la disposición adicional única de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de
reforma de la Ley concursal, establece que el Gobierno deberá remitir a las Cortes Generales,
en el plazo de 6 meses, un informe sobre la aplicación y los efectos del conjunto de medidas
adoptadas para mejorar la situación de las personas físicas y proponer en su caso nuevas
medidas.
3.2. Mejorar el sistema de subastas recogido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que ha sido
muy criticado por su falta de eficacia, aunque ante una situación como la presente, en que los
bienes se tasaron de forma exagerada y existe un sobreendeudamiento sobrevenido, como
consecuencia del crédito irresponsable y de la crisis económica, ésta no es la solución. La
mejora en la publicidad de las subastas y el fomento de las iniciativas de subastas por internet
pueden ayudar a una mayor concurrencia y la obtención de un precio más alto.
3.3. La adopción de medidas extraordinarias, que con el fin de evitar situaciones de
exclusión social, permitan a los deudores de buena fe, que han perdido su vivienda o local de
negocio donde ejercen su actividad económica, continuar utilizando los mismos mediante un
precio asumible, buscando su recuperación económica e integración social. O se busque
cualquier otro tipo de fórmula jurídica (arrendamiento forzoso, leasing, derecho de habitación,
retroventa, etc.) que garantice a los deudores el derecho a una vida digna.
27 Defensor del Pueblo Anexo E.1. Recomendaciones
3.4. Limitación de los gastos en caso de mora. Por imperativo legal se deberían limitar
estos gastos para el deudor de buena fe que únicamente hacen crecer la deuda
desproporcionadamente, provocando la imposibilidad para el deudor de enfrentarse al pago de
la misma. En muchas ocasiones los gastos que genera la mora son difíciles de explicar por las
entidades de crédito, siendo a veces de dudosa legalidad.
3.5. Limitación de intereses moratorios. Con el fin de evitar la usura, los intereses de
demora deben quedar limitados a dos veces el interés legal del dinero según criterio
jurisprudencial.
La garantía hipotecaria se extiende hasta la denominada «cifra de responsabilidad
hipotecaria» que comprende la deuda del principal, los intereses remuneratorios pendientes de
pago, los intereses de demora, más los gastos y costas judiciales. En estas partidas destacan
los intereses moratorios muchas veces superiores al 20 por ciento. El artículo 20 de la Ley
16/2011, de 24 de junio, de Crédito al Consumo, establece que en ningún caso podrá aplicarse
a los créditos que se concedan en forma de descubiertos “un tipo de interés que dé lugar a una
tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero”. Esta referencia ha sido
utilizada por la jurisprudencia para integrar el supuesto de la usura identificado en la Ley
Azcárate de 23 de julio de 1908.
3.6. Acuerdo político asumido por el sector bancario, a través de organismos
representativos, como la Asociación Española de Bancos y la Confederación Española de
Cajas de Ahorro, incluyendo una moratoria en el pago de las hipotecas y flexibilización de
cuotas, así como la posibilidad del establecimiento de un sistema de pago con carencia de
amortización de capital haciendo la cuota asumible. Existen precedentes en los que, en
situaciones menos graves, se ha llegado a un acuerdo político asumido por la industria
bancaria, como las tasas de intercambio fijadas unilateralmente por las redes de tarjetas que
eran desproporcionadas. También el convenio suscrito entre Gobierno y la Asociación
Española de la Banca, de 29 de abril de 2008, en cuya virtud se compromete a promover entre
las entidades de crédito que estas, de manera voluntaria, puedan renunciar a sus comisiones
en el caso de una modificación hipotecaria relativa a la ampliación del préstamo hipotecario.
Se podría facilitar los aplazamientos de pago, a semejanza del artículo 11 de la Ley
28/1998, de 13 de julio, reguladora de la venta a plazo de bienes muebles, que autoriza a los
jueces a imponerlos en atención a desgracias familiares o circunstancias que lo aconsejen.
Esta moratoria tan solo supondría el aplazamiento en el pago, no la liberación del mismo.
Otro elenco de posibilidades que podría acompañar a la moratoria, sería la supresión de
tasas, costas, moderación de cláusulas penales, o la paralización del devengo de intereses
durante el proceso, que coadyuven a superar las dificultades para atender los créditos
pendientes de pago. Del mismo modo se podría permitir el pago del capital antes que los
intereses, lo que conllevaría la reducción de la deuda que genera obligaciones accesorias.
3.7. Aprobación por parte de las entidades de crédito de un reglamento interno de
comercialización y ejecución de préstamos hipotecarios, según un modelo de código de
conducta aprobado por el Gobierno. El artículo 37 de la Ley de competencia desleal se refiere
al fomento por parte de la Administración y de las asociaciones profesionales de «códigos de
conducta relativos a las prácticas comerciales con los consumidores, con el fin de elevar el
nivel de protección de los consumidores y garantizando en su elaboración la participación de
las organizaciones de consumidores”. El mercado financiero no es ajeno a este tipo de códigos.
El artículo 78 de la Ley del Mercado de Valores establece que las entidades de crédito que
presten servicios de inversión deberán cumplir los códigos de conducta que apruebe el
Gobierno y sus reglamentos internos de conducta.
En el ámbito europeo existen precedentes. Hay un Código de Conducta Voluntario sobre
Información Precontractual para los Créditos Vivienda, de marzo de 2001, que fue avalado por
la Comisión Europea en su Recomendación 2001/193/CE, de 1 de marzo de 2001, relativa a la
28 Defensor del Pueblo Anexo E.1. Recomendaciones
información precontractual que debe suministrarse a los consumidores que contratan
préstamos para la adquisición de vivienda. Entidades bancarias de todos los estados miembros
se adhirieron a este código, excepto las españolas alegando que existían normas internas de
mayor protección.
En este marco, se propone la aprobación de un modelo de «Código de conducta para la
comercialización y ejecución de préstamos hipotecarios» a adoptar a corto plazo por todos los
bancos y demás intermediarios financieros como reglamento interno de conducta. Conforme al
cual las entidades se comprometerían a aplicar un protocolo en la ejecución de préstamos
hipotecarios con consumidores. En caso de discrepancia con el cliente, este podría acudir a las
autoridades de consumo o al Servicio de Reclamaciones del Banco de España para que
resolviera sobre la correcta aplicación por parte de la entidad de las normas de conducta y de
protección del consumidor en la relación hipotecaria.
3.8. La Guía de acceso al préstamo hipotecario, que debe elaborar el Banco de España,
también debería recoger las buenas prácticas en materia de ejecución hipotecaria.
3.9. Establecimiento de un plan de pagos en los casos de concesión irresponsable del
préstamo por parte de las entidades de crédito. El Banco de España, a través de su Servicio de
Reclamaciones, tiene la autoridad y dotación adecuada para resolver sobre aquellos casos en
los que haya existido una incorrecta aplicación de las normas de conducta o de protección de
los consumidores. En estos casos de concesión irresponsable de crédito, la entidad
concedente del mismo debe verse obligada a pactar un plan de pago por parte del cliente y en
su defecto aceptar la dación en pago.
3.10. Resolver el problema de los productos de permuta financiera de acuerdo con los
pronunciamientos judiciales, que están anulando los mismos ante la falta de consentimiento e
información en su contratación. La banca ha colocado a los particulares seguros destinados a
minorar el riesgo de la subida de tipos de interés en sus préstamos hipotecarios que han
resultado ser permutas financieras (swap, clip...). Como resultado de los swaps contratados, los
clientes deben pagar periódicamente sumas importantes, pagos que se prolongarán hasta el
vencimiento del producto. Y para cancelar el producto la banca exige el pago de cantidades
mucho más elevadas que el resultado de actualizar los compromisos asumidos».
Agradeciendo la remisión a esta Institución del preceptivo informe, en el que se ponga de
manifiesto la aceptación de estas recomendaciones o, en su caso, de las razones que se
estimen para no aceptarlas, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6
de abril, por la que nos regimos.
29 Recomendación 9/2012, de 25 de enero, formulada al Ministerio de Economía y
Competitividad, sobre la protección del deudor hipotecario (12000871) Pendiente.
Esta Institución viene exponiendo desde hace tiempo la necesidad de abordar los
problemas que está generando para los ciudadanos la imposibilidad de hacer frente al pago de
las cuotas hipotecarias, en cuya garantía se ha dado la vivienda habitual o el local de negocios,
donde se ejerce la actividad que constituye su medio de vida.
Hasta el presente los problemas, así como sus posibles soluciones, se han ido
presentando de forma puntual sin la búsqueda de una solución global. Sin embargo, se
considera que es el momento de plantear la cuestión desde una perspectiva general y, al
margen de las quejas abiertas sobre situaciones concretas, en este escrito se proponen
algunas medidas que esperamos sean estudiadas para su posible consideración. Estas
medidas forman parte de un estudio elaborado por esta Defensoría y presentado a las Cortes
Generales en virtud del artículo 32.2 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del
Pueblo, que también ha sido publicado para su conocimiento general. Acompañamos a este
escrito una copia del mismo.
La reciente crisis económica ha agravado el sobreendeudamiento personal. La disminución
de ingresos por el desempleo y otras circunstancias derivadas de la crisis reducen la capacidad
para hacer frente al pago de las cuotas de los préstamos hipotecarios. Aumentan los
desahucios y el riesgo de exclusión social. Y según el sistema legal vigente en España, el
deudor no se libera con la entrega de la vivienda pues no se admite la dación en pago. Rige el
principio de la responsabilidad patrimonial universal de las personas físicas. que tras la
ejecución hipotecaria y la pérdida de la vivienda, continúan manteniendo la parte de deuda no
satisfecha, que se ha visto incrementada por intereses y gastos.
A su vez, la inclusión de las personas desahuciadas en los registros de morosos produce
su exclusión financiera. Surge así el desarraigo y el riesgo de la falta de integración social. No
podemos cruzarnos de brazos ante estas circunstancias dramáticas. Conviene preguntarse por
la conveniencia de proteger a las personas de buena fe que han perdido su vivienda o están en
riesgo de perderla. Hay que partir del hecho de que nos encontramos ante situaciones
excepcionales que merecen respuestas excepcionales. Desde el lado de los acreedores, las
entidades de crédito se están viendo afectadas por un fallo de mercado con bloqueo del
crédito. El mercado financiero como mecanismo eficiente de canalización del ahorro a la
inversión ha dejado de funcionar. En este contexto de crisis del sistema, las empresas
bancarias se benefician de diversos privilegios. Reciben ayudas públicas a la que las demás
empresas no tienen acceso. Son privilegios que se admiten como un mal necesario constituyen
medidas excepcionales justificadas por el carácter especial de la actividad bancaria, pero sólo
implican ayudas para una de las partes de la relación sin que los beneficios se extiendan a la
otra.
Según los boletines económicos del Banco de España, el endeudamiento de las familias
en relación con la renta disponible ha sido creciente hasta la crisis de 2008. En diez años, el
endeudamiento de las familias pasó de significar la mitad de la renta disponible a superar la
renta disponible. En estos momentos las deudas pendientes de los hogares españoles 105 por
ciento de la renta bruta del hogar endeudado mediano. Dichos pasivos se concentran en la
mitad de la población, siendo los hogares de los más jóvenes los que dedican un porcentaje
mayor de su renta (26%) al pago de sus deudas. Del endeudamiento de las familias el 90 por
ciento procede de la financiación de inversiones en activos inmobiliarios, es decir, de las
hipotecas.
30 Defensor del Pueblo Anexo E.1. Recomendaciones
El Banco de España desde el año 2001 era consciente del problema de
sobreendeudamiento sin darle la importancia que realmente tiene. La única advertencia del
Banco de España fue en el año 2008 y, se limitó a informar sobre el riesgo de
sobreendeudamiento por el uso excesivo de las tarjetas de crédito.
Por su parte la Asociación Hipotecaria Española incentivó el endeudamiento personal a
través de las hipotecas, pues en su opinión, el préstamo hipotecario no sólo se debía destinar a
la adquisición de viviendas, sino también para atender otras necesidades financieras. Así como
para potenciar el negocio financiero a través de la titulización hipotecaria, colocando los títulos
en el mercado.
Está muy extendida la opinión de que el problema del sobreendeudamiento con las
consecuencias negativas, es una responsabilidad compartida entre las entidades bancarias y
los clientes. Considerando que la banca ha tenido parte de responsabilidad por facilitar la
concesión de los préstamos, pero que el principal responsable es el cliente que toma la
decisión de adquirir una vivienda por encima de sus posibilidades. Esta consideración pone en
un mismo plano al consumidor del préstamo hipotecario y al profesional del mercado
hipotecario.
Pues bien el que conoce el mercado y sus riesgos es el profesional. El préstamo es una de
sus principales fuentes de financiación. Es la banca quien diseña los productos y los
comercializa a través de las campañas publicitarias y predispone el contenido de las escrituras
hipotecarias, así como quien debe evaluar la capacidad de endeudamiento del cliente y
abstenerse de conceder préstamos por encima de la capacidad de reembolso. Además las
entidades bancarias deberían haber limitado la concesión de préstamos hipotecarios al 80 por
ciento del valor de tasación del inmueble dado en garantía hipotecaria y ante la pérdida del 20
por ciento del valor del citado bien, los bancos podían haber requerido al cliente para que
aportase garantía suficiente para cubrir la depreciación o cancelase anticipadamente el
préstamo. Facultad no utilizada por la banca que ha permitido el desfase entre el valor de los
bienes dado en garantía y el importe de la deuda garantizada.
Estas y otras circunstancias han dado lugar a la pérdida de confianza en el sistema
bancario, pero no sólo desconfían quienes se encuentran en dificultades económicas, sino
también los inversores. Todos estamos interesados en la estabilidad del mercado financiero y
en la existencia de un sistema bancario que funcione bien y se encuentre saneado, por ello hay
que restaurar la credibilidad de la entidades financieras. Pero no debe ser éste el único objetivo
sino que hay que buscar soluciones para los deudores, ya que la legislación española no ofrece
remedios para la insolvencia de las personas físicas. Es cierto que han existido y existen
diversas propuestas y actuaciones puntuales de carácter preventivo. También ha habido y hay
iniciativas que no se han materializado.
En el derecho comparado, hay dos modelos que tratan el sobreendeudamiento familiar,
uno de carácter extrajudicial y preventivo, y otro que opta por un tratamiento concursal. La
finalidad de ambos modelos es la superación de la situación de sobreendeudamiento del
consumidor de buena fe. Sobre la necesidad de regular un procedimiento específico para la
insolvencia de las personas físicas, ya sea procesal o extraprocesal, esta Institución efectuó
una Recomendación en el 22 de julio de 2011 ante el Director del Gabinete de Presidencia del
Gobierno y a la Secretaría de Estado de Justicia, que ha sido recientemente reiterada en la
queja 09003649.
La disposición adicional única de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley
22/2003, de 9 de julio, Concursal, establece: «El Gobierno deberá remitir a las Cortes
Generales, en el plazo de seis meses, un informe sobre la aplicación y los efectos del conjunto
de medidas adoptadas para mejorar la situación de las personas físicas y familias que se
encuentran en dificultades para satisfacer sus obligaciones, y especialmente las garantizadas
con hipoteca.
31 Defensor del Pueblo Anexo E.1. Recomendaciones
Dicho informe incluirá la posible adopción de otras medidas, tanto sustantivas como
procedimentales que, a través de las oportunas iniciativas, completen la protección económica
y social de consumidores y familias. A tal efecto, podrán proponerse opciones de solución
extrajudicial para estos casos, sean de carácter notarial o registral, de mediación, o de otra
naturaleza».
Una de las dificultades que existen en derecho español a la hora de ofrecer soluciones
ante el problema del sobreendeudamiento y la búsqueda de una segunda oportunidad para la
persona endeudada, es la consagración en el artículo 1911 del Código Civil del principio de
responsabilidad patrimonial universal del deudor, que conlleva la garantía para el acreedor de
poder satisfacer la totalidad de la deuda en forma forzosa sobre sus bienes actuales y que
pueda adquirir en el futuro. Es cierto que esta responsabilidad es disponible, pero también es
raro el pacto en contrario en los contratos hipotecarios.
En este punto hay que reflexionar sobre la posibilidad de que se den las circunstancias que
exoneran de responsabilidad al deudor del artículo 1105 del Código Civil referidas al
incumplimiento por caso fortuito, ya que la crisis es un acontecimiento imprevisible y fuera de
control de los deudores hipotecarios, que podía haber sido evitado por el profesional del
crédito, aunque la industria bancaria lo niega, pero que puede constituir causa de exoneración
de responsabilidad al deudor consumidor de buena fe. Los contratos se suscribieron en unas
circunstancias que no son las actuales, por tanto ajenas a su voluntad.
Los clientes prestatarios responden de su préstamo hipotecario con todo su patrimonio. No
pueden liberarse de su deuda mediante la dación en pago del inmueble. La dación de la
vivienda en pago de la totalidad de la deuda podría articularse como contenido del convenio
concursal entre deudor y acreedores. Sería una medida legal tutelada por la autoridad judicial.
Esta Institución considera que tanto la vivienda, que constituye la residencia de las
personas particulares, como el local de negocio donde se ejerce la actividad que constituye su
medio de vida, deben tener un tratamiento diferenciado en todos los ámbitos y, al igual que
ocurre en el terreno fiscal, en que el legislador entiende que deben estar separados del resto
del patrimonio de los contribuyentes, en el sector hipotecario debería regularse separadamente
de forma que obtengan una mayor protección acorde con la voluntad de la Comunidad
Europea, a fin de paliar la desigualdad existente entre los sujetos que intervienen en este tipo
de contratos.
Toda solución al presente conflicto requiere un compromiso y aceptación de los
operadores del sector financiero, porque sin su colaboración no se puede llegar a buen fin.
Existen precedentes en los que ante situaciones menos graves se ha alcanzado un acuerdo
político asumido por la industria bancaria con buenos resultados.
El Banco de España, como regulador del mercado bancario y como árbitro de las
relaciones banca-cliente, debe implicarse en la protección de los consumidores, porque no hay
simetría entre las partes, ni en conocimiento ni en capacidad negociadora, como mínimo debe
tener presente que sus resoluciones pueden constituir prueba en los procedimientos judiciales,
a los que los ciudadanos se ven abocados, si bien lo ideal sería poderlos evitar.
Las normas de transparencia hipotecaria recogidas en la Orden de 5 de mayo de 1994,
han demostrado ser ineficaces. Además sirvieron de pretexto a las entidades para no adherirse
al acuerdo europeo de Código de conducta voluntario sobre información precontractual para
créditos vivienda, de 2001, que habría equiparado a España con las buenas prácticas de los
demás países europeos. La aprobación de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, ha
venido a derogar la Orden de 1994, actualizando las obligaciones de transparencia hipotecaria
a las últimas propuestas europeas, dando un período transitorio de nueve meses a las
entidades para adaptarse a las nuevas normas. Esta mejora del marco normativo debe ser
desarrollada por el Banco de España, quien en particular debe elaborar una guía de acceso al
préstamo hipotecario. Esta guía también debería recoger las buenas prácticas en materia de
ejecución hipotecaria. De este modo se educa al deudor consumidor y se le informa de sus
derechos, con el respaldo del Banco de España.
32 Defensor del Pueblo Anexo E.1. Recomendaciones
Las entidades financieras tienen la obligación profesional de informar del contenido técnico
de los productos y servicios financieros. Este asesoramiento técnico va más allá de la mera
descripción del producto. Según la Comisión Europea, un buen asesoramiento aumenta la
confianza del consumidor. Por esta razón, la Comisión «desea promover criterios rigurosos de
asesoramiento hipotecario, admitiendo, por otra parte, que no todos los consumidores precisan
un mismo nivel de asesoramiento».
El marco legal encarga al notario la transmisión al cliente de la información financiera y lo
debe hacer de forma comprensible, «advirtiendo expresamente al prestatario del significado de
aquellas cláusulas que, por su propia naturaleza técnica, pudieran pasarle inadvertidas».
La labor de información y de asesoría técnica debe recaer fundamentalmente sobre las
entidades que comercializan los préstamos hipotecarios. En el régimen de la hipoteca inversa
ya se reconoce la necesidad de este asesoramiento. En el marco del régimen de transparencia
y protección de la clientela, las entidades que concedan hipotecas inversas deben «suministrar
servicios de asesoramiento independiente a los solicitantes de este producto, teniendo en
cuenta la situación financiera del solicitante y los riesgos económicos derivados de la
suscripción de este producto».
HAY II PARTE
